行政拘留纳入刑法体系的配套措施
□ 刘仁文
笔者认为，行政拘留司法化改造的路径应纳入刑法体系，与此同时，行政拘留被纳入刑法体系后，犯罪圈无疑会扩大，司法压力、前科负面效应等问题也将更加凸显。需要注意的是，这些问题并不是因为行政拘留入刑才带来的后果。即使行政拘留不入刑，这些问题也同样存在，行政拘留入刑只不过使这些问题更加凸显出来。因而我们需要关注法律体系的整体协调性，通过对刑法、刑事诉讼法和刑罚附随后果等方面的一体化完善来解决这些问题。
一、刑法方面的配套措施
考虑到行政拘留与拘役刑在短期剥夺人身自由方面的同质性，可以将行政拘留与现行拘役刑合并，组成新的拘役刑种，其刑期下限由现在的1个月调为1日。主要考虑是：首先，从犯罪体系上看，未来我国刑事立法将会继续呈现出轻罪大量增加、犯罪圈持续扩张的态势，在这种情况下，将行政拘留改造成为刑罚，补足1个月以下自由刑的空当可以更好地应对犯罪体系的变化，即以轻刑应对轻罪。其次，从犯罪结构上看，我国的严重暴力犯罪数量呈持续下降态势，醉驾、侵犯知识产权、破坏环境资源等危害社会管理秩序的新型犯罪数量大幅上升。相应地，在刑事案件中，犯罪人被判处重刑的比例越来越低，被判处轻刑的比例越来越高，这也要求立法者进一步从制度上拓展轻刑的空间。在此，随着“以人为本”“宽严相济”等刑罚理念和刑事政策的全面深入贯彻以及社区矫正法的全面实施和审前非羁押措施的扩大适用，我国刑罚必将在整体上进一步轻缓化，这呼唤我国刑罚体系的全面轻刑化，为行政拘留入刑创造条件。
为了最大限度地规避短期自由刑的弊端，在设计行政拘留入刑的方案时，立法者还应考虑设计相关配套方案：一是短期自由刑的易科罚金刑制度应当得到确立。对于首次犯罪被处以拘役刑的犯罪人，法律在原则上应允许法官易科罚金刑，罚金数额应结合刑期的长短、当地的经济发展水平以及犯罪人的承受能力等予以综合确定。二是立法还应当确立短期自由刑易科社区服务制度。如果被处拘役者缴纳不出罚金，无法被易科罚金刑，那么，司法机关可通过易科社区服务来替代执行拘役。三是即使犯罪人并非首次犯罪，法官也应当以判处短期自由刑为例外、以判处罚金刑为原则（将短期自由刑和罚金刑作为选择性刑种来配置）。四是短期自由刑的服刑方式也应当得到改革。当下，服短期自由刑的人员大多在看守所服刑。然而，看守所应当是关押未决犯的场所，而不是执行刑罚的场所，看守所干警缺乏执行刑罚的相关专业素养。因此，国家应建立专门的执行短期自由刑的场所，改进短期自由刑的执行方式。
二、刑事诉讼法方面的配套措施
有人认为，我国刑法在立法上“既定性又定量”的做法较之域外刑法“只定性、不定量”的做法要更科学，或者认为，似乎只有我国这种立法形式，才能体现出刑法的谦抑性。然而，事实并非如此。域外刑法主要通过刑事诉讼程序中的过滤、分流和转处机制大范围地实现非罪化和轻刑化。这种动态的刑事诉讼过滤、分流和转处机制多有值得我们借鉴之处，其不仅可以避免我国的立法模式所带来的刑事法网疏失问题，而且也可以避免只要造成法定后果就一律起诉的机械做法。应当看到，目前我国刑事诉讼过程中的过滤、分流和转处犯罪的途径还不够多，特别是在通过起诉环节的分流机制来减少审判环节的压力这一方面做得还远远不够。比如，很多国家和地区的检察机关都可以以起诉不符合公共利益需要为理由作出不起诉的决定，然而，我国刑事诉讼法并没有赋予检察机关这一权力。又如，我国还没有建立完整的暂缓起诉制度。还应当看到，我国刑事立法和刑事司法正朝着实体法上扩大犯罪圈、程序法上削减犯罪圈（降低刑罚量）的方向发展。除了未成年人附条件不起诉制度外，这种发展趋势还表现为不起诉适用范围和刑事和解适用范围的扩大，认罪认罚从宽制度的建立等。行政拘留入刑后，应当进一步强化刑事诉讼中的过滤、分流和转处机制，改变目前起诉法定主义有余、起诉便宜主义不足的做法，以有效提升司法效率、减轻司法负担、节约司法成本。与此同时，我们还要通过完善和丰富我国刑事诉讼法中的简易程序和速裁程序等快速裁决机制来提高对轻罪案件的处理效率，如引入域外的检察官刑事处罚令制度，对控辩双方协商一致的轻罪案件，法官可直接应检察官的申请在处罚令上签字（若被告人不同意，则转为简易程序甚至普通程序）；赋予侦查机关对轻罪案件的不起诉建议权，扩大认罪认罚从宽制度中侦查机关撤案权的适用范围。
三、刑罚附随后果方面的配套措施
随着行政违法行为不断入刑和犯罪圈的不断扩大，犯罪的刑罚附随后果和犯罪前科效应已经愈来愈成为亟须我们正视和解决的问题。目前我们最重要的工作是根据犯罪的轻重区别对待刑罚的附随后果和前科记录，基本思路有三：第一，刑法应确立重罪和轻罪分层的结构，对重罪犯原则上应当终身保留犯罪记录（特殊情况可以通过激活赦免制度应对），对轻罪犯则应设立前科消灭制度，即在刑罚执行完毕后，经过一定时间的考验，如果犯罪人没有再犯罪，就封存其犯罪记录（公安机关内部为社会治安和预防犯罪的需要仍然可以留档），销毁其人事档案里的犯罪记录，消除各项刑罚附随后果。为此，立法者可在法律上设立一定幅度的考验期，法院在宣判时可以根据案情在此幅度内同时宣判前科考验期的具体时限。第二，对于刑法之外的附属刑法规范，立法者可以分别根据刑法规范各自所附属的法律，视情形分别规定相关犯罪的附随后果消灭制度和前科考验期。第三，立法者应对众多的资格禁止和资格丧失等刑罚附随后果规定进行清理，根据比例性原则的要求，理顺刑法与行政法之间的关系，从总体上控制和缩小资格禁止和资格丧失等刑罚附随后果的规模，并克服“一刀切”的做法。比如，重罪者原则上要被强制剥夺相应资格，轻罪者原则上不应被强制剥夺相应资格，立法者还可以将是否要剥夺轻罪者的某种资格的决定权交由行业协会和本单位来行使，让他们按自己的章程来处理。
（文章原文刊载于《法制与社会发展》2021年第5期）
